LGBT
24/10/2020 07:00 -03 | Atualizado 24/10/2020 07:00 -03

Por que o questionamento da AGU sobre criminalização da homofobia não faz sentido

Advocacia-Geral da União entrou com recurso no STF para esclarecer se penalização atinge a liberdade religiosa. "Qual pastor que não está conseguindo pregar na igreja?", questiona advogado.

“É inquestionável que a liberdade religiosa qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão de ideias, pensamentos e convicções, em sede confessional, não pode e não deve ser impedida pelo poder público nem submetida a ilícitas interferências do Estado.”

O trecho acima está em uma das 155 páginas do extenso voto do ex-ministro do STF (Supremo Tribunal Federal), Celso de Mello, relator no processo que levou o tribunal a decidir pela criminalização da LGBTfobia em junho de 2019. No julgamento histórico, a corte equiparou ações de discriminação contra LGBTs a atos de racismo.

Considerado um marco na defesa de direitos LGBTs e uma das maiores realizações do movimento nesta década, a decisão está sendo questionada pela AGU (Advocacia-Geral da União), que é ligada ao governo federal. Na última semana, foi apresentado um recurso ao Supremo para esclarecer se a criminalização da LGBTfobia atinge a liberdade religiosa.

Segundo especialistas ouvidos pelo HuffPost Brasil, por ser um embargo de declaração, o pedido da AGU não tem impactos jurídicos significativos neste momento — a ponto de fazer a corte retroceder na decisão, por exemplo. Entretanto, indica um posicionamento do governo, em especial, porque o pedido foi feito um dia após a aposentadoria de Celso de Mello.

O lugar do decano será ocupado pelo desembargador Kassio Nunes Marques, indicado pelo presidente Jair Bolsonaro, que diversas vezes já afirmou que pretendia nomear um ministro “terrivelmente evangélico” à corte. Esta é a primeira indicação de Bolsonaro para o Supremo. Ano que vem, com a aposentadoria do também ministro Marco Aurélio Mello, Bolsonaro poderá indicar mais um ministro para ocupar uma cadeira na corte. Após sabatina “suave”, Kassio Nunes foi aprovado pelo Senado para o STF por 57 votos a favor e 10 contra.

NurPhoto via Getty Images
Manifestantes participam da Parada do Orgulho LGBT, na Avenida Paulista, em São Paulo, em 23 de junho de 2019.

“Antecipando que essa seria uma discussão, o ministro [Celso de Mello] se precaveu e já deixou muito claro que a liberdade religiosa está preservada, assim como a liberdade de expressão, desde que não configurem crime de ódio, discriminação”, diz ao HuffPost o advogado e professor da Unifesp (Universidade Federal de São Paulo) Renan Quinalha.

O especialista avalia que o pedido da AGU tem efeito de manter a discussão acesa pelo governo, que utiliza-se de instituições de Estado para disseminar “políticas de governo” e alimentar a base conservadora de apoio ao presidente Jair Bolsonaro. 

“A decisão está sendo muito mal aplicada até hoje. Quem é que está sofrendo? Qual pastor que não está conseguindo pregar na igreja?”, questiona o advogado. “Na realidade, o que a gente vê são as pessoas relatando dificuldades em denunciar [a LGBTfobia]. Mas como o ‘bolsonarismo’ tem se apoiado no fundamentalismo religioso, me parece que apresentar o recurso foi um jeito de ativar essa base.”

Havia a expectativa de que a decisão do STF não só pudesse pressionar o Congresso a criar legislação específica sobre o tema, mas também alterasse o quadro de preconceito e violência dirigidos a essa população com a possibilidade de denúncia.

No entanto, como o HuffPost vem noticiando, um ano e quatro meses depois, pouca coisa mudou na prática: a criminalização ainda não saiu efetivamente do papel e ainda há subnotificação. A aplicação da decisão do STF ainda apresenta caráter, sobretudo, simbólico.

O impacto da indicação de Kassio Nunes e o que pede a AGU

Adriano Machado / Reuters
O juiz Kassio Nunes, indicado do Presidente Jair Bolsonaro para o próximo Supremo Tribunal de Justiça, fala durante reunião da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania no Senado Federal em Brasília.

Na avaliação da advogada Ananda Puchta, presidente da Comissão da Diversidade Sexual e de Gênero da OAB no Paraná, a aposentadoria de Celso de Mello e a indicação de Kassio Nunes Marques à corte trazem um impasse. 

Segundo ela, é simbólico o fato de Bolsonaro ter anunciado sua indicação e, semanas depois, logo no dia seguinte ao início da aposentadoria de Celso, a AGU apresentar o questionamento da decisão do STF. Marques é quem herdará os processos cuja relatoria era de Celso de Mello. 

Eu acho que a proposta do recurso vem muito casada com a aposentadoria do Celso de Mello e a indicação do novo ministro. Ele que assume, por herança, essa ação. O entendimento dele será apresentado ao plenário, já que a decisão dos embargos passará pelo plenário”, explica Puchta.

“O Supremo utilizou a criminalização da LGBTfobia politicamente para frear qualquer ação exacerbada do Executivo no início do mandato do presidente; esse pedido da AGU soa também como um contra-ataque”, analisa a advogada, que fez sustentação oral no plenário do Supremo como amicus curiae (amigos da corte) no julgamento sobre a criminalização.

O pedido apresentado pela AGU é do tipo “embargo de declaração”. Esse dispositivo é um recurso muito comum na Justiça, geralmente utilizado contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição ou para suprimir omissão ou corrigir erro material.

Esse dispositivo não poder de reverter a decisão, só questionar a corte sobre determinado ponto. “O documento nem cita a intenção de modificação, que é algo que pode ser pleiteado. Eu acho muito difícil que um ministro consiga se contrapor aos efeitos da decisão de 2019. A tendência é o STF rejeitar esses embargos, dizer que não há nenhuma omissão”, explica Quinalha.

Nesta semana, o desembargador Kassio Nunes Marques foi aprovado para ocupar uma cadeira no Supremo após passar por sabatina na CCJ (Comissão de Constituição de Justiça) do Senado Federal. Questionado, ele afirmou que há uma “pacificação social” sobre direitos da comunidade LGBT como casamento homoafetivo e adoção de crianças por casais do mesmo sexo.

Porém, Marques evitou se colocar como um “juiz ativista” em pautas relacionadas às condutas morais e de costume. O senador Fabiano Contarato (Rede-ES) perguntou qual o posicionamento de Kassio também sobre a criminalização da LGBTfobia e direito de homens gays a doarem sangue.

“Minha opinião, como operador do Direito, é que esses limites foram atingidos, ou seja, há certa pacificação social no que diz respeito a isso. Agora, compete ao Congresso Nacional – e eu reconheço as dificuldades que Vossa Excelência mencionou – fazer a transformação dessa jurisprudência em norma”, afirmou.

Na avaliação do antropólogo Lucas Bulgarelli, o pedido da AGU está alinhado com a essência do governo Bolsonaro e o crescimento do que chama de “ativismo profissional” por parte de religiosos, que pode vir a interferir na laicidade do Estado.

“O presidente deixa claro, assim como a ministra Damares, [Alves] que este é um governo conservador e cristão, escolhido pelos brasileiros. Esse pedido da AGU tem a ver com um setor bolsonarista e esses setores desgostosos ou contrariados em relação à criminalização da LGBTfobia.”

Segundo o especialista, que também é coordenador do Núcleo de Pesquisas em Gênero e Sexualidade da Comissão de Diversidade Sexual e de Gênero da OAB-SP, existe todo um aparato religioso que é crítico à criminalização.

“Todo o aparato que envolve a questão religiosa e LGBTs existe. A gente está falando de clínicas de terapia de conversão, de acampamentos, colônias de férias que são comuns para jovens considerados ‘problemáticos’. Há uma necessidade em garantir que essas práticas se mantenham.”

O recurso da AGU e a o que diz a tese sobre LGBTfobia

Para a AGU, “é importante que se esclareça, como tese de julgamento, que não só a liberdade religiosa, mas a própria liberdade de expressão, considerada genericamente (englobando a manifestação artística, científica ou profissional), respaldada a possibilidade de manifestação não aviltante a propósito da moralidade sexual”.

Na petição enviada ao Supremo, o órgão também pede que não seja considerado crime de homofobia ou transfobia a exclusão de membros de organizações religiosas por aplicação de seus respectivos códigos de conduta; e atos que controlem, com base em critérios de gênero, acesso a espaços de convivência pública, como banheiros, vestiários e vagões no transporte público.

A AGU também pede que sejam dados esclarecimentos referentes à divulgação de teses em meios acadêmicos, midiáticos ou profissionais de toda e qualquer ponderação acerca dos modos de exercício da sexualidade; e ainda objeções por motivo de convicção filosófica ou política.

“Assim como a reflexão relativa a hábitos da sexualidade predominante deve ser garantida, também é necessário assegurar liberdade para a consideração de morais sexuais alternativas, sem receio de que tais manifestações sejam entendidas como incitação à discriminação”, diz o recurso.

Assim como apresenta o trecho do voto de Celso de Mello citado no início deste texto, a fim de preservar a liberdade de crença, outros ministros, à época, acompanharam o relator e entenderam que religiosos não poderão ser punidos por LGBTfobia ao manifestarem suas convicções doutrinárias sobre orientação sexual, desde que as manifestações em questão não configurem em discurso de ódio ou discriminação. 

A tese do STF, publicada no acórdão do julgamento, afirma que “a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada e os ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros)”.

O texto ainda diz que “é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica”.

“Desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero”, finaliza. 

Em 2019, ainda no início do julgamento da matéria no Supremo, a AGU já havia se manifestado contra a decisão da corte. O então advogado-geral da União, André Mendonça, afirmou que os atos considerados como homofobia podiam ser enquadrados em outras condutas criminais já previstas no Código Penal.

Segundo ele, qualquer tipo de conduta ilícita contra a liberdade de orientação sexual deve ser combatida, porém, o Judiciário não tem poderes legais para legislar sobre matéria penal, somente o Congresso Nacional. 

Após a decisão do STF, o presidente Jair Bolsonaro criticou o julgamento da corte. Segundo ele, a decisão pode dificultar que pessoas LGBT consigam empregos, porque um patrão poderia ficar receoso de ser acusado falsamente de LGBTfobia se o futuro funcionário for demitido um dia.  

“O STF entrou na esfera penal, estão legislando agora. E essa decisão prejudica os próprios homossexuais. A decisão do Supremo, com todo o respeito aos ministros, foi completamente equivocada”, disse a jornalistas.

Criminalização da LGBTfobia ainda não saiu do papel 

NurPhoto via Getty Images
Manifestantes participam de passeata pelos direitos LGBT na Avenida Paulista, região central da cidade de São Paulo, em 22 de junho de 2019.

A decisão do STF diz que crimes de discriminação contra lésbicas, gays, bissexuais e pessoas trans devem ser equiparados ao crime de racismo até que o Congresso Nacional crie legislação específica sobre esse tipo de violência. 

A pena é de até 3 anos e o crime é inafiançável e imprescritível, como o racismo. Até então, crimes motivados por orientação sexual ou identidade de gênero não tinham nenhuma tipificação penal específica no Brasil. 

Segundo o HuffPost apurou, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) não tem informações específicas sobre processos em que a lei do racismo foi aplicada diretamente no entendimento do STF.  

Isso porque todas as informações disponibilizadas no sistema de Justiça referentes ao tema, a partir da decisão do STF, são classificadas como racismo, e não é especificado, por exemplo, se é um caso de preconceito por orientação sexual ou identidade de gênero.

Em 2019, ano da decisão do Supremo, processos por crime de racismo aumentaram 69%, segundo o CNJ. Foram 1.793 casos, contra 1.063, em 2018. Destes casos, não são especificados os que podem ser sobre homofobia.

O órgão é cobrado por entidades do movimento LGBT para que crie uma norma que regulamente a ação das delegacias pelo País. O CNJ esclarece que “não tem atuação junto às polícias, apenas aos órgãos do Poder Judiciário”.

Como a legislação uniformiza os crimes de racismo, buscar os dados nas secretarias de Segurança Pública, que são as responsáveis por implementar especificações no registro do boletim de ocorrência, é o caminho mais eficaz tanto para ter um retrato das notificações desse tipo de crime, quanto para saber se já houve algum tipo de julgamento após a decisão do Supremo no País. 

Os dados mais recentes sobre a notificação dos crimes de homofobia pelo País foram divulgados pelo Jornal Nacional, há duas semanas. A equipe de reportagem realizou levantamento junto às secretarias de Segurança Pública dos estados, por meio da Lei de Acesso à informação.

Até o momento, segundo a reportagem, 9 estados informaram que não têm dados a respeito porque não conseguem separar esses dados de outras ocorrências: Maranhão, Tocantins, Minas Gerais, Espírito Santo, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Rondônia e Sergipe.

Outros dois estados, Bahia e Pernambuco, deram respostas inconclusivas. Apenas outros 15 estados e o Distrito Federal informaram as estatísticas ao jornal. Juntos, eles tiveram 161 casos registrados em delegacias. A Paraíba, segundo a reportagem, teve o maior número de casos: 73.